Главная / Обои

О проявлении должной осмотрительности в выборе контрагентов. Доказываем проявление осмотрительности при выборе контрагента. Методы проверки потенциальных партнеров

При выборе контрагента компания обязана проявить должную осмотрительность и проверить бизнес-партнера на долги по налогам. Если этого не сделать, налоговая может заподозрить компанию в недобросовестности. Как проверить, что у контрагента нет задолженности перед бюджетом.

Внимание! Вы находитесь на профессиональном сайте со специализированным юридическим контентом. Для чтения статьи может потребоваться регистрация.

«Должная осмотрительность» – это выражение, которое появилось в практике ВАС РФ. Пленум ВАС 12 октября 2006 года издал «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В п. 10 постановления суд разъяснил, когда налоговая служба посчитает, что компания получила необоснованную налоговую выгоду. Это произойдет, если ИФНС докажет, что компания при выборе контрагента не сумела проявить должную осмотрительность и осторожность и могла знать о его налоговых нарушениях. А также если компания работала в основном с организациями, которые не исполняют своих налоговых обязательств.

Точные критерии проявления должной осмотрительности нигде не формализованы, но подразумевается, что компания при выборе контрагента проанализировала все доступные источники сведений о нем. Узнайте перед началом делового сотрудничества , нет ли у будущего бизнес-партнера долгов перед бюджетом.

Компании понадобится подтвердить, что она проявила должную осмотрительность и заботливость

Компании понадобится подтвердить проявление необходимой осмотрительности, если налоговики заподозрят ее в нарушениях. ФНС России в «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» сформировала критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков. Позже, в , содержание критериев раскрыли более подробно. ФНС опирается на эти критерии, чтобы определить, получила ли компания необоснованную налоговую выгоду.

Если у налоговиков появляются доказательства недобросовестности компании, они обращаются в суд. Контролеры оспаривают налоговые вычеты компании по НДС, а также влияние затрат, на которые компания опирается, когда рассчитывает налог на прибыль. Известно немало споров с налоговой, когда подозрения ИФНС в недобросовестности компании подтверждались. На это указывали, например, такие обстоятельства:

бизнес-партнер компании допускал нецелевое расходование средств;
при проверках свидетели показывали, что компания работает с однодневкой;
компания заключала договор, условия которого не соответствовали настоящему положению дел;
у руководства или сотрудников компании при обыске обнаруживали печати второй стороны договора.

В судебной практике есть примеры, когда компании не проявляли должную осмотрительность и из-за этого проигрывали налоговые споры. Чтобы не получить иск от налоговой, перед сделкой проведите анализ деятельности будущего делового партнера. Примите во внимание критерии, которые ИФНС используют для назначения выездных проверок. Практика по спорам с налоговой иллюстрирует, что в суде у ИФНС обычно выигрывают компании, которые:

сами ведут настоящую хозяйственную деятельность,
не совершили мнимой или притворной сделки,
тщательно проверили контрагента перед заключением договора.

42 полезных документа для юриста компании

Какие документы в 2019 году проверить при выборе контрагента, чтобы выполнить требование о должной осмотрительности

Проявление осмотрительности заключается в том, чтобы тщательно проанализировать деятельность бизнес-партнера. В том числе нужно выяснить, не является ли он фирмой-однодневкой. Необходимо убедиться, что:

организация есть в ЕГРЮЛ/ЕГРИП, и при ее регистрации в реестре не было нарушений;
у организации реальный адрес места нахождения, и адрес регистрации организации не входит в число «массовых»;
генеральный директор организации не входит в список «массовых» директоров;
есть фактическое подтверждение полномочий лица, которое будет подписывать договор;
организация ведет реальную хозяйственную деятельность, обладает производственными мощностями и штатом;
организация своевременно отчисляет налоги, не сдает «нулевую» отчетность, а также в порядке бухгалтерская отчетность.

Налоговики рекомендуют при выборе бизнес-партнера обратить внимание на состояние его бухгалтерского баланса и отчеты о финансовых результатах и движении средств. Однако возможности для проявления должной осмотрительности компании ограничены, поскольку постороннему юридическому лицу доступна далеко не вся информация по финансам организации.

Узнать информацию о налогах и финансах организации можно на сайте налоговой и в реестре бухгалтерской отчетности Росстата. Компании понадобятся документы, которые подтвердят, что она проверила контрагента. Доказать это удастся с помощью, например:

выписок из различных реестров;
заверенных у нотариуса скриншотов страниц сайтов, где проводилась проверка;
электронных документов госсервисов, закрепленных электронной подписью и т. д.

Проверка контрагентов на надежность

Обезопасьте себя от мошенничества и неприятностей с налоговой. Автоматическая проверка по налоговым, арбитражным и другим базам.

По данному ИНН ничего не найдено

Памятки для сотрудников юридических отделов

Сервис «Юрист компании Контрагенты» поможет узнать о бизнесе будущего делового партнера

Для экономии времени при анализе деятельности бизнес-партнера компания может воспользоваться услугами . Сервис функционирует на платной основе. С помощью него компания узнает актуальную информацию о налогах контрагента, его бухгалтерской отчетности, а также данные по другим параметрам проверки.

У пользователей есть возможность проанализировать:

данные ЕГРЮЛ и ЕГРИП организации, а также изменения в ЕГРЮЛ;
реестры ФНС по организации;
состояние финансов;
арбитражные дела и исполнительные производства в отношении организации;
госконтракты и лицензии;
проверки и результаты проверок.

Сервис предоставляет пользователю не только полные электронные досье на компании, но и консультации по этим досье, а также экспертные заключения. Юристы смогут составить исчерпывающее представление о надежности будущего делового партнера. Результаты проверки подтвердят, что компания проявила должную осмотрительность при выборе контрагента согласно существующим критериям.

Как показывает практика, помимо претензий, предъявляемых налоговиками при проверках к оформлению первички, существует также ряд более глобальных претензий, на основании которых налогоплательщика могут лишить вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль. В настоящее время, к ним относятся:

подозрения в недобросовестности сторон сделки;
подозрения в получении необоснованной налоговой выгоды;
подозрения в сотрудничестве с фирмами-однодневками;
подозрения в создании группы аффилированных лиц в целях оптимизации налоговых платежей;
непроявление должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагента;
отсутствие доказательств реальности совершения сделки;
отсутствие деловой цели при совершении сделки.

Все эти моменты налоговый орган пытается выяснить в рамках проведения камерального контроля, в том числе и углубленного, а также в рамках проведения предпроверочного анализа деятельности налогоплательщика и получить доказательства в рамках проведения ВНП.

Поскольку первые четыре из перечисленных выше пунктов, по сути, сводятся к одному - проверке налогоплательщиком деятельности контрагента, то давайте более подробно поговорим о том, как на сегодняшний день грамотно исполнить требование контролирующих органов о проявлении должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагента.

Сразу отмечу, что, учитывая современные веяния в этом направлении, каждой организации имеет смысл в качестве внутреннего локального акта разработать положение, регламентирующее порядок действий его сотрудников для формирования досье на контрагента.

Я называю этот документ «Регламент соблюдения организацией принципа «должной осмотрительности». Чтобы облегчить вам эту работу, предлагаю посмотреть наиболее важные извлечения из него, которые я прокомментирую.

Ниже курсивным шрифтом приведен образец Регламента. Моменты, которые я буду комментировать, выделены ниже полужирным шрифтом.

Сам образец Регламента по должной осмотрительности в формате Word можно скачать .

Для начала разберем раздел I.

РЕГЛАМЕНТ СОБЛЮДЕНИЯ ООО «Компания»

ПРИНЦИПА «ДОЛЖНОЙ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТИ»

I . ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1.1. Регламент составлен для предотвращения рисков, связанных с выбором ООО «Компания» (далее - Компания) своих контрагентов для финансово-хозяйственной деятельности.

1.2. Под рисками в настоящем Регламенте понимаются вероятные потери Компании (штрафы, пени, уплата недоимки) в результате предъявления к ней претензий контролирующими органами по причине не проявления Компанией должной осмотрительности.

1.3. Регламент предусматривает проведение Компанией самостоятельной оценки таких рисков по критериям, приведенным в настоящем Регламенте, а также обоснование выбора контрагентов перед заключением Договоров.

1.4. Регламент определяет единый подход по уменьшению вероятности построения Компанией финансово-хозяйственных отношений без соблюдения принципа должной осмотрительности.

1.5. Регламент закрепляется внутренним приказом Компании. Соблюдение сторонами сделки настоящего Регламента, перед заключением договоров и в процессе хозяйственных отношений, является обязательным, если в самом Регламенте не предусмотрено иное.

1.6. Принципы, заложенные в Регламенте, позволяют повысить уровень СВК Компании, снизить вероятность ведения Компанией своей финансово-хозяйственной деятельности с высокими налоговыми рисками.

Комментарии к разделу I

Итак, полужирным выделены два абзаца (1.2. и 1.3.). В первом говорится о том, что компания понимает под рисками, связанными с ненадлежащим выбором партнеров по бизнесу, а во втором речь идет о том, что компания самостоятельно проводит процедуры по оценке вышеуказанных рисков и стандартизирует их в данном документе.

Документ является элементом системы внутреннего контроля (напоминаю, что все организации в соответствии с положениями ст. 19 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязаны были организовать систему внутреннего контроля), о чем прямо сказано в п. 1.6. рассматриваемого документа.

Обратите внимание на содержание п. 1.5., где идет речь о том, что сторонами сделки положения данного документа должны соблюдаться как до заключения договора, так и после. Это означает, что потенциальный контрагент должен быть заранее уведомлен об условиях сотрудничества с компанией и этот порядок должен быть прописан в Регламенте.

Как это сделать? Самый простой способ - разместить указанные условия сотрудничества на своем официальном сайте, например, во вкладке «Информация для потенциальных клиентов», или «Условия сотрудничества, обязательные к исполнению».

Также с точки зрения защиты интересов компании очень важно наличие раздела II.

II . ПОНЯТИЕ «НАЛОГОВАЯ ВЫГОДА».

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

СОБЛЮДЕНИЯ ПРИНЦИПА «ДОЛЖНОЙ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТИ»

2.1. Под налоговой выгодой Компании понимается уменьшение размера налоговых обязательств вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Действия Компании в процессе финансово-хозяйственной деятельности, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны.

2.2. Предоставление Компанией в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Обязанность контролировать исполнение налоговых обязательств в установленном порядке возложена на налоговые органы. Компания не обязана выбирать способ хозяйствования, обеспечивающий максимальные налоговые платежи. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы (п. 6 ст. 108 НК РФ). Неустранимые сомнения в виновности налогоплательщика, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу налогоплательщика - Компании.

2.3. Компания в процессе своей финансово-хозяйственной деятельности не рассматривает налоговую выгоду в качестве самостоятельной деловой цели сделки. Деловая цель сделки соответствует предмету заключенного Компанией договора и должна отвечать на вопрос - зачем нужен данный договор в данный период времени. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законах или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 432 ГК РФ). В тексте заключаемых Компанией договоров следует сформулировать деловую цель сделки, указав, что деловая цель сделки соответствует предмету договора, например, «приобретение товаров (работ, услуг) в целях хозяйственной деятельности Компании, указанной в учредительных документах» - (Приложение 1 Регламента).

2.4. Финансовый результат сделки - получение прибыли или убытка (отрицательный финансовый результат сделки) - не является деловой целью сделки. Получение финансового результата по сделке основано на риске предпринимательской деятельности, которая представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ РФ).

2.5. Первичные документы, которыми оформляются хозяйственные операции Компании и на основании которых ведется бухгалтерский учет, соответствуют положениям Федерального закона от 06.11.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» и утверждаются в приложении к учетной политике организации в целях бухгалтерского учета. В частности, первичные учетные документы принимаются к учету, если они содержат следующие обязательные реквизиты:

наименование документа;
дату составления документа;
наименование организации, от имени которой составлен документ;
содержание хозяйственной операции;
измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;
наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утвержден руководителем Компании по согласованию с главным бухгалтером в составе учетной политики.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Первичные учетные документы составляются в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. Внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Кроме того, на уполномоченное лицо (указать конкретно должность) на основании положений должностной инструкции возлагаются обязанности по периодической проверке корректности заполнения поступающих счетов-фактур от контрагентов - плательщиков НДС на сайте ФНС России по адресу: npchk.nalog.ru . Указанная проверка осуществляется:

в отношении счетов-фактур, выставленных на сумму от 10,0 до 100,0 тыс. руб. - один раз в квартал перед составлением декларации по НДС за текущий квартал;
в отношении счетов-фактур, выставленных на сумму от 100,0 до 500,0 тыс. руб. - ежемесячно;
в отношении счетов-фактур, выставленных на сумму свыше 500 тыс. руб. - каждый раз непосредственно при получении такого счета-фактуры.

2.6. При заключении Компанией какого-либо договора в текст договора вводится раздел «Гарантии добросовестной деловой практики сторон по соблюдению принципа должной осмотрительности», в котором контрагент обязуется предоставить Компании полную и достоверную информацию в части оценки рисков по критериям, приведенным в Приложении 2 настоящего Регламента. Также в данном разделе указано, что соблюдение сторонами настоящего Регламента является существенным условием заключенного договора.

2.7. В учетной политике Компании утверждены правила документооборота и порядок контроля за хозяйственными операциями (ПБУ 1/2008 «Учетная политика организации»). В части документооборота в учетной политике прописано, что первичный бухгалтерский документ принимается к бухгалтерскому учету при условии проведения проверки контрагента Компании в соответствии с настоящим Регламентом (см. Приложение 3 Регламента). Проверка контрагентов Компании проводится (название отдела, ФИО должностного лица или перечень специалистов).

2.8. Настоящим Регламентом установлены критерии необходимости и целесообразности такой проверки, а именно:

(критерии Компания устанавливает и прописывает самостоятельно, исходя из затрат на проведение таких контрольных мероприятий и получаемого результата. Например, можно контролировать те договоры, по которым расходы составляют от 15% и более от общего объема расходов Компании, договоры, заключаемые на длительный срок или другие критерии. Следует указать, в каких случаях производится выезд к контрагенту представителя Компании или лично руководителя Компании).

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента — часто употребляемая фраза, корни которой растут скорее из судебной практики, чем из законодательства. Разберемся, что она означает, кому осмотрительность вменяется в обязанность и чем грозит легкомысленность при выборе партнера.

Осмотрительность и осторожность в предпринимательстве

Должная осмотрительность при выборе контрагента по общему правилу не вменяется законодательством в обязанность при ведении коммерческой или хозяйственной деятельности. Тем не менее напомним, что согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) под предпринимательской понимается осуществляемая на свой риск деятельность, целью которой выступает извлечение прибыли. То есть, не проявляя осмотрительности, предприниматель рискует своими деньгами.

Осмотрительность в выборе контрагента имеет для хозяйствующего субъекта существенное значение в следующих ситуациях:

При приобретении товаров или работ/услуг плательщиками НДС. Покупатель (заказчик), перечисляя денежные средства контрагенту, одновременно перечисляет ему сумму налога на добавленную стоимость, которую тот обязан в дальнейшем перечислить в бюджет. При неисполнении этой обязанности продавцом (исполнителем) покупатель (заказчик), уменьшая налогооблагаемую базу (производя зачет налога), фактически имеет необоснованную налоговую выгоду.
Продаже товаров или оказании услуг / выполнении работ. Продавец (исполнитель) имеет риск неоплаты или неполной оплаты в том случае, если договором предусмотрена полная или частичная рассрочка оплаты или оплата после передачи товара или приемки работы/услуги.
Заключении сделки во исполнение договора комиссии. Ст. 993 ГК РФ возлагает ответственность на комиссионера, не проявившего необходимую осмотрительность, за неисполнение обязательств третьим лицом.
Действии в чужом интересе. В этом случае ст. 980 ГК РФ прямо предписывается проявление заботливости и осмотрительности.

Риск и налоговые последствия

Непроявление осмотрительности и осторожности при выборе контрагента вызывает наибольшие проблемы именно с точки зрения налогового законодательства. Это обусловлено следующим:

Даже проведя полную проверку партнера, организация не может располагать точной информацией о том, перечислил ее контрагент налог в бюджет или нет.
Если партнером, не уплатившим налог, выступило подконтрольное юридическое лицо, такая операция может быть признана искажением фактов хозяйственной жизни (ст. 54 Налогового кодекса РФ, письмо ФНС России «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 НК РФ» от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123). В этом случае уменьшение налога будет признано неправильным даже при наличии доказательств полной проверки контрагента.
Факт неуплаты партнером налога может всплыть при налоговой проверке, проводимой по прошествии значительного времени. Итогом этого будет не только восстановление суммы налога, ранее принятого организацией к зачету, но и требование об уплате штрафа в размере 20% (ст. 122 НК РФ), а также пеней за весь период с момента получения необоснованной выгоды (ст. 75 НК РФ).

Обжалуя требование фискального органа, организация должна будет доказать, что:

заключая сделку, она не преследовала цель не платить налог;
обязательство было выполнено контрагентом (то есть сделка не носила мнимый характер).

Признаки, свидетельствующие о необоснованной выгоде, перечислены в пп. 4-5 постановления Пленума ВАС РФ «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» от 12.10.2006 № 53.

Сбор информации о контрагенте (источники)

С целью снижения риска проверка контрагентов должна производиться максимально тщательно, с использованием различных источников. Основными официальными ресурсами для получения информации могут выступать сайты государственных органов:

картотека арбитражных дел;
портал фискального органа;
база данных судебных приставов-исполнителей.

Данные о судебных делах и исполнительных производствах могут свидетельствовать о наличии проблем с платежеспособностью контрагента. А с точки зрения предупреждения налоговых рисков наиболее важной является информация, полученная с помощью электронных сервисов на сайте налогового органа :

выписка из ЕГРЮЛ;
сведения о наличии задолженности по налогам или непредставлении налоговой отчетности;
проверка предстоящего исключения из реестра предприятий;
сведения о возможной ликвидации или реорганизации;
информация из реестра дисквалифицированных лиц;
сведения об адресах массовой регистрации;
списки фирм, зарегистрированных на подставных лиц;
списки лиц, являющихся руководителями нескольких организаций.

В качестве подтверждения проведенной проверки можно подготовить скриншоты страниц с данными о потенциальном контрагенте и оформить справку за подписью ответственного за проверку специалиста (см., например, об использовании скриншотов при доказывании осмотрительности в постановлении 18-го арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015 по делу № А76-4061/2015).

Оценка собранной информации

После того как была собрана вся имеющаяся в отношении контрагента информация, необходимо провести ее анализ. Оценка риска контрагента должна производиться на основе разумного и комплексного подхода, так как даже наличие отдельных отрицательных признаков не может в полной мере служить поводом для отказа от сотрудничества с этим партнером.

Разберем, какие признаки являются безусловным поводом для прекращения взаимоотношений, а на какие можно закрыть глаза.

Недопустимые признаки:

сведения, представленные проверяемым лицом, не соответствуют информации из ЕГРЮЛ (например, другой исполнительный орган, другой ИНН, адрес и т. п.);
предстоящее исключение из реестра как по причине признания недействующим юридическим лицом, так и в результате ликвидации является достаточным основанием для отказа от дальнейшего сотрудничества;
лицо, выступающее в качестве исполнительного органа контрагента, включено в список дисквалифицированных лиц или является подставным.

Признаки, которые следует оценивать в комплексе с другими данными:

наличие задолженности по уплате налогов может носить как кратковременный, так и постоянный характер;
предстоящая реорганизация не всегда означает невозможность заключения сделок, так как при этой процедуре всегда есть правопреемник;
адрес массовой регистрации также не является однозначным поводом для отказа от договорных отношений, так как вполне может иметь место при размещении организации в бизнес-центре;
ситуации, при которых руководитель исполнительного органа занимает аналогичные посты в нескольких фирмах, также нередки, но и не являются критичными.

Проверка личности. Недопустимое использование сведений

При заключении сделки необходимо убедиться в том, что лицо, которое выступает в качестве представителя организации, действительно является ее уполномоченным лицом. К таковым относятся:

Единоличный исполнительный орган или один из членов коллегиального исполнительного органа (ст. 40, 41 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ, ст. 69, 70 закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ). Такие лица обладают полномочиями в силу положений устава и решения участников (акционеров) об их избрании.
Представители, которые вправе заключать сделки на основании доверенности, выданной исполнительным органом.

Кроме проверки полномочий целесообразно проверить и паспорт подписанта. Во-первых, чтобы убедиться, что человек именно тот, за кого себя выдает, а во-вторых, чтобы проверить, не числится ли паспорт в списке недействительных. Сделать это можно на официальном сайте МВД .

Конкретные признаки неблагонадежности контрагента по материалам судебной практики

Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики последних лет по нашей теме. Наибольший интерес представляет, прежде всего, практика, связанная с доначислением налогов по сделкам, заключенным с непроверенными и неблагонадежными контрагентами. Приведем некоторые из таких судебных актов.

Признаками необоснованности выгоды при уплате налогов по сделкам с непроверенными контрагентами могут служить (постановления АС Московского округа от 17.04.2018 по делу № А41-56434/2017, АС Западно-Сибирского округа от 20.06.2018 по делу № А45-8345/2017):

отсутствие у второй стороны собственного либо наемного персонала, транспорта;
ненахождение организации по адресу регистрации и отсутствие офиса как такового;
транзитный характер движения денежных средств;
поддельные подписи участников и руководителей предприятия;
движение денежных средств только между взаимозависимыми лицами.

ВАЖНО! Реальность сделки можно доказать, если представить все подтверждающие документы: акты, счета-фактуры, доверенности (постановление АС Дальневосточного округа от 04.07.2018 по делу № А37-861/2015).

При оспаривании действий фискального органа по доначислению налогов в качестве доказательств могут быть использованы свидетельские показания руководителей контрагента, а также банковские выписки, подтверждающие реальность ведения ими хозяйственной деятельности, сведения о членстве в СРО (постановление АС Волго-Вятского округа от 03.07.2018 по делу № А43-3318/2017).

Комиссионер, заключивший во исполнение договора комиссии сделку с непроверенным и оказавшимся неблагонадежным контрагентом, будет отвечать за неисполнение последним своих обязательств перед комитентом в полном объеме. Проверка контрагента вменяется комиссионеру в обязанность ст. 993 ГК РФ и наравне с предоставлением ручательства (делькредере) за исполнение третьим лицом обязательств является основанием для привлечения комиссионера к ответственности.

ВАЖНО! Доказывать вину комиссионера в ненадлежащей проверке третьего лица, заключившего, но не исполнившего сделку, должен будет комитент (п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии» от 17.11.2004 № 85).

В случае если сделка заключается с лицом, которое известно комитенту, и последний против такого лица не возражает (в том числе в форме молчаливого одобрения такой сделки), комиссионер не может быть привлечен к ответственности за неисполненную сделку. Исключение составляют ситуации, когда комиссионер знал о дополнительных обстоятельствах, которые должны были побудить его отказаться от сомнительной сделки.

При рассмотрении дела в суде (постановление 11-го ААС от 03.05.2018 по делу № А55-30033/2017) комитент не смог доказать вину комиссионера в неосмотрительности, так как последний представил запрошенные им при заключении сделки документы:

о регистрации контрагента;
ведении им бухгалтерского учета;
отсутствии сведений о нем в картотеке арбитражных судов и службы судебных приставов.

Проявлять осмотрительность при действиях в чужом интересе должен не только комиссионер, но и лицо, которое выступает без специального поручения, указания или согласия заинтересованного лица. Такие действия могут быть совершены лицом:

для недопущения причинения вреда как личности, так и имуществу;
исполнения его собственных обязательств;
в иных правомерных интересах.

Проявление осмотрительности в данном случае предписывается ст. 980 ГК РФ.

Непроявление осмотрительности не позволяет лицу в дальнейшем приобрести права, вытекающие из действия в чужом интересе, такие как возмещение убытков, выплата вознаграждения и т. п. См. например, апелляционное определение Верховного суда Республики Коми от 18.06.2015 по делу № 33-2844/2015, в котором истец, перечисливший деньги за третье лицо, не проявил необходимой осмотрительности, вследствие чего не приобрел прав кредитора.

Подводя итоги, напомним, что проявление осмотрительности не всегда открыто вытекает из требований закона. Тем не менее неосмотрительность в выборе контрагента может привести к образованию фискальной недоимки, а также начислению штрафов и пени. Для оценки риска и проведения проверки партнера можно использовать доступные официальные источники достоверной информации о налоговых, судебных и исполнительных делах предприятий.

Наверное, трудно себе представить, что какой-либо разумный предприниматель заключает сделку, не убедившись в добросовестности потенциального бизнес-партнера, и берет на себя риск вступить в отношения с компанией, имеющей сомнительную репутацию, которая может не исполнить взятые обязательства. Именно так рассуждают и налоговые органы, ожидающие от добросовестного налогоплательщика проявления должной осмотрительности при заключении сделок и отказа от сделок с «фирмами-однодневками».

Легального (законодательно закрепленного) понятия должной осмотрительности в налоговом законодательстве не содержится. Этот принцип закреплен в ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которой «лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнение обязательства».

Попытки сослаться в споре с налоговиками на тот факт, что налоговое законодательство не содержит понятия должной осмотрительности и не разъясняет, какие действия налогоплательщика могут свидетельствовать о ее проявлении, судами не принимаются. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 15 января 2018 г. по делу № А67-4506/2016 указано, что данный довод «не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку налогоплательщиком должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта».

Введенная с 19 августа 2017 года в Налоговый кодекс РФ статья 54.1 «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов» фактически исключила понятие должной осмотрительности как критерия, подтверждающего отсутствие необоснованной налоговой выгоды. ФНС России в Письме от 16.08.2017 г. № СА-4-7/16152@, разъясняя порядок применения новой статьи НК РФ, также указывает, что законом не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности».

Такие изменения, конечно же, не означают, что критерий «должная осмотрительность» во взаимоотношениях с контрагентами теперь утрачивает свой смысл. Статья 54.1 НК РФ предусматривает в качестве одного из условий уменьшения налоговой базы условие о том, что основной целью совершения сделки не является неуплата налога. Аргументами, подтверждающими соблюдение этого условия, могут стать доказательства экономического смысла сделки, а также подтверждение должной осмотрительности в выборе контрагента.

ФНС России совместно со Следственным комитетом России выработали Методические рекомендации «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», которые направлены налоговым органа Письмом ФНС России от 13 июля 2017 г. № ЕД-4-2/13650@ и следственным органам Письмом СК России от 03 июля 2017 г. № 242/3-32-2017. Среди вопросов, которые рекомендуется задать сотрудникам и руководителю организации, указаны в том числе вопросы о порядке выбора контрагентов и проверке их деловой репутации.

Для подтверждения соблюдения налогоплательщиком должной осмотрительности необходимо на стадии выбора контрагента закрепить результаты проверки документально - сформировать досье контрагента. Желательно порядок проверки закрепить в локальном нормативно-правовом акте. Как например, это сделало ООО «Созидание». В споре с налоговой инспекцией налогоплательщик представил в суд Регламент по отбору контрагентов, а также Анкету проверки контрагента по данным официальных сайтов (дело № А36-2336/2016). Данные документы в Постановлении от 01 февраля 2018 г. признал доказательствами должной осмотрительности и отказал ИФНС в удовлетворении кассационной жалобы.

Проверку контрагента можно условно разделить на следующие этапы.

1 этап. Выбор контрагента

2 этап. Запрос у контрагента копий документов

Необходимо запросить у контрагента заверенные копии документов, и не только учредительных:

свидетельства ОГРН и ИНН;

устав;
документы, подтверждающие полномочия руководителя и главного бухгалтера;
выписка из ЕГРЮЛ;
лицензии, сертификаты, допуски СРО;
доверенность на представителя, если договор подписывает не директор.

Желательно получить от контрагента также подтверждение наличия открытого счета в банке, копии сданной бухгалтерской и налоговой отчетности за последний период.

3 этап. Получение информации из открытых источников

Сегодня из открытых источников на официальных сайтах можно получить достаточно много информации о деятельности компании:

на официальном сайте ФНС России размещен открытый ресурс «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента», где можно посмотреть сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, адреса «массовой регистрации», сведения о «массовых директорах», о дисквалифицированных лицах, о задолженности по уплате налогов или непредоставлении налоговой отчетности и много другой полезной информации - https://egrul.nalog.ru;
в картотеке арбитражных дел можно проверить, не ведутся ли с данным контрагентом судебные споры - http://kad.arbitr.ru;
на сайте Федеральной службы судебных приставов можно выяснить, имеются ли в отношении компании исполнительные производства - http://fssprus.ru;
на сайте Федресурс - http://bankrot.fedresurs.ru - или в картотеке «Коммерсант» - https://bankruptcy.kommersant.ru - проверить сведения о банкротстве;
на сайте Федеральной нотариальной палаты можно выяснить, не находится ли имущество компании в залоге - https://www.reestr-zalogov.ru/state/index;
на сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России - проверить действительность паспорта руководителя или представителя - http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000;
на сайте госзакупок - http://www.zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html - и на торговых площадках можно выяснить, является ли компания участником торгов, не внесена ли она в список недобросовестных поставщиков.

Все результаты проверок целесообразно распечатать и сохранить.

4 этап. Проверка по специализированным базам

Достаточно большой объем информации, в том числе о финансовом состоянии, в виде единой справки по компании можно получить, воспользовавшись специализированными базами по проверке контрагентов. В настоящее время на рынке предлагается несколько таких ресурсов: СБИС, КОНТУР, СПАРК и др.

5 этап. Получение дополнительных сведений

Целесообразно запросить у компании дополнительные сведения:

справку о численности сотрудников для подтверждения наличия трудовых ресурсов;
копии договоров аренды, свидетельств о собственности;
выписки из ЕГРН в подтверждение материальных ресурсов.

6 этап. Анализ рынка и коммерческих предложений

Один из аргументов налоговиков об отсутствии должной осмотрительности - невыгодное отличие условий договора от предложений на рынке. Для опровержения этого довода целесообразно перед заключением договора проанализировать рыночные предложения и зафиксировать их в письменном виде, а также сохранить коммерческие предложения других компаний.

7 этап. Формирование досье контрагента

Результаты проверки лучше всего оформить в виде отдельного документа - справки или отчета, а полученные в ходе проверки копии документов - выписки, справки, распечатки сайтов, фотографии, рекламные буклеты, визитки, преддоговорную переписку, протоколы встреч с представителями компании - стоит собрать.

Право.ru

Все твердят про должную осмотрительность, о ее важности и необходимости. Налоговики настоятельно рекомендуют и даже обязывают ее проявлять при выборе контрагента. В «моду» даже вошло так называемое сэлфи с будущими контрагентами. Но, как показывает судебная практика, должная осмотрительность не является залогом безопасности.

Наткнувшись на одно из судебных решений, я задалась вопросом: что же делать бизнесу? Когда всё досье на контрагента собрано, и вроде бы он добросовестный налогоплательщик и не обладает признаками «фирмы-однодневки»… Как быть, если налоговая так не считает, и целой кучи доказательств и правильно оформленных документов недостаточно? Когда возникает ситуация «нереальной реальной сделки»…

Компания предъявила НДС к возмещению, на что получила отказ налоговых органов. Начались долгие судебные разбирательства, и дело дошло до Верховного суда… С документацией было все в порядке, ни единого «ляпа» ни суд, ни налоговики не нашли: счета-фактуры отражены в книге покупок, операции оприходованы на счетах бухгалтерского учета, к счетам-фактурам представлены товарные накладные, транспортные накладные, акты об оказанных услугах. Плюс ко всему, компания проявила должную осмотрительность.

Доказательства компании в проявлении должной осмотрительности:

Контрагент был создан и зарегистрирован в 2007 году, т.е. задолго до заключения договора с заявителем;
До заключения договора и в период работы контрагент представлял компании:
. Договоры аренды и субаренды нежилых помещений;
. Копии паспортов генеральных директоров;
. Бухгалтерская (финансовая) отчетность;
. Приказ о вступлении в должность генерального директора;
. Протокол учредительного собрания о создании Общества и о назначении генерального директора;
. Свидетельство о постановке на налоговый учет;
. Устав;
. Выписки из ЕГРЮЛ;
Фотографии офиса;
Деловая переписка с контрагентом, в которой отображены обстоятельства знакомства и начало работы, закупки, погрузки и выгрузки товаров, т.е. реальность хозяйственных операций.

Выбор контрагента был обусловлен также тем, что сотрудничество с ним было выгодно, в первую очередь, возможностью отсрочки платежа. Другие же потенциальные поставщики требовали предоплату в размере 30-50%.

Контрагент - «фирма-однодневка»? Так я же проверял…

Однако налоговый орган увидел в контрагенте признаки «обнальной» конторы:

Контрагент отсутствует по месту регистрации и по адресу, указанному в транспортных накладных;
Не имеет склада;
Не имеет штата кладовщиков, менеджеров, грузчиков, позволяющего осуществлять деятельность по оптовой торговле.

Но факты перевесили документальные доказательства по осуществлению финансово-хозяйственной деятельности этой «фирмы-однодневки»… А это и пояснительная записка, договор, счета-фактуры, товарные накладные, книги покупок и продаж, карточки бухгалтерских счетов, платежные поручения, транспортные накладные, доверенности на водителей, осуществляющих перевозки, налоговая декларация за спорный период, содержащая сведения о реализации товара.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что компания проявила должную осмотрительность при выборе контрагента, а сделка имеет разумную экономическую цель. А доводы налоговиков были отклонены. Налоговиков такой поворот событий не устроил, и начались разбирательства, дошедшие до Верховного суда.

Верховный суд поддержал налоговиков. Это Определение ВС РФ №305-КГ16-4155 от 20.07.2016. И решил, что целью взаимодействия компании с контрагентом было получение необоснованной налоговой выгоды. Был создан фиктивный документооборот с использованием номинальных поставщиков товаров и услуг, не принимавших реального участия в сделках, а использовавшихся для увеличения стоимости и, соответственно, увеличения размера налоговой выгоды. Чем руководствовался ВС:

На основании п. 3, 4, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 суд определил, что «имело место составление комплекта документов, не соответствующего реальным хозяйственным операциям»; компания «на момент составления документов обладала всей информацией в отношении товара, которую получала из иных, не связанных со спорными контрагентами, источников; документы являются преднамеренно составленными, не соответствуют реальным операциям и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды»;
Контрагент не имел сотрудников, складов, транспортных средств, необходимых для реального выполнения операции;
Контрагент не нес расходов, характерных для реальной хозяйственной деятельности (оплата ГСМ, аренда гаражей, заработная плата водителям, грузчикам). В транспортных накладных указан адрес склада, который фактически отсутствует.

Получается, что проявление должной осмотрительности не имеет абсолютно никакого значения? Или нужно еще более тщательно исследовать своего контрагента на предмет выявления признака обнальной конторы… В НК РФ не прописано понятие «должной осмотрительности». Помимо Постановления Пленума ВАС РФ №53 , есть еще ряд писем и приказов ФНС и Минфина, касающихся этой темы, в которых прописаны рекомендации по выявлению обнальных контор и проявлению должной осмотрительности. Только ведь бизнесмены не налоговики - у них нет ни той сноровки, которая свойственна сотрудникам фискальной службы в методах обнаружения обнальщиков, ни технологий…

Письма Минфина и ФНС, касающиеся проявления должной осмотрительности и выявления недобросовестных контрагентов:

Письмо Минфина России от 17.12.14 №03-02-07/1/65228. «…наличие «массового» учредителя (участника), «массового» руководителя, отсутствие организации по адресу регистрации, отсутствие персонала, отсутствие налоговой отчетности либо ее представление с минимальными показателями, наличие численности организации в составе 1 человека, отсутствие собственных либо арендованных основных средств, транспортных средств свидетельствует о наличии «фирмы-однодневки»;
Приказ ФНС России от 30.05.2007 №ММ-3-06/333@ (в редакции приказов ФНС России от 14.10.2008 №ММ-3-2/467, от 22.09.2010 №ММВ-7-2/461@, от 08.04.2011 №ММВ-7-2/258@, от 10.05.2012 №ММВ-7-2/297@). Утверждены общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок;
Письмо ФНС России от 11.02.2010 №3-7-07/84. О проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. Так контрагента можно проверить через:

сведения, содержащиеся в учредительных документах юридического лица, и документах, подтверждающих внесение записи в госреестры;
сведения, содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
сведения о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений и т.д.

Письмо ФНС Росси от 17.10.12 №АС-4-2/17710. ФНС рекомендует проверять:

Документы, подтверждающих полномочия руководителя компании-контрагента (его представителя), копии документа, удостоверяющего его личность;
Информацию о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей и т.д.;

Письмо ФНС России от 16.03.2015 №ЕД-4-2/4124. «Наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт его государственной регистрации в установленном порядке и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента». И далее «…даже в случае представления налоговой отчетности контрагентами ее достоверность, а также реальность осуществления ими финансово-хозяйственной деятельности можно подтвердить только после проведения выездной налоговой проверки».

Что говорят юристы?

Я обратилась к налоговым специалистам компании «Туров и Партнеры» с вопросом: «Как же все-таки быть компаниям? Как доказывать, например, реальность услуг, которые были предоставлены год назад и имели разовый характер? Как еще проявлять эту «должную осмотрительность»?…

Мария Морозова

В законе не прописано понятие «должной осмотрительности». Непонятно, что подразумевает это понятие, и налоговики этим пользуются, подгребая туда все подряд. Если вы вообще не проявляете должную осмотрительность, то маловероятно доказать реальность сделки. Если же вы все-таки ее проявляете, то вы можете выиграть суд. Но, опять же, не факт - все зависит от квалификации юриста… Чем больше документов вы предъявите в пользу реальности сделки, тем выше у вас вероятность выиграть суд. Чтобы доказать реальность сделки, нужно по максимуму собирать доказательства: хранить аудиозаписи, переписку, видеозаписи, фотографии, свидетельские показания (как вашей компании, так и контрагента).

Наталья Брылева

Юрист и налоговый консультант «Туров и Партнеры»:

К проявлению должной осмотрительности относится не просто получение выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП и все… Например, можно вдобавок запросить у контрагентов договор аренды (например, аренды склада), чтобы удостовериться, что контрагент может хранить товар. Сбор «досье» на контрагента - это основа. Не надо надеяться, что из-за этого сбора информации с вас снимут все претензии. Конечно, обязательна реальность сделки. А это и показания свидетелей, привлечение экспертов.

Что касается данного судебного дела: мы никогда не знаем, как расценит суд все доказательства, и какую позицию займет… Наличие нескольких признаков необоснованной налоговой выгоды - и суд вынес решение в пользу налоговиков.

На самом деле список «должной осмотрительности», например, в одной компании, с которой я работала, включает 18 пунктов. Причем, половину из этих пунктов могут не предоставить, т.к. они составляют коммерческую тайну. А вообще, как показывает практика, сейчас компании нормально относятся к тому, что друг у друга запрашивают документы и прочие данные для проявления должной осмотрительности. Главное, вести реальную деятельность, правильно оформлять все документы, вести грамотно бухгалтерию и чтобы сотрудники работали на постоянной основе и могли подтвердить факт совершения любой сделки, даже 2-летней давности.